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近段时间因出借银行卡而构成帮助信息网络犯罪活动罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪形式出现了变化，越来越多的行为人因上当受骗而交付自己的银行卡，导致自己陷入刑事诉讼的漩涡。但无论是帮助信息网络犯罪活动罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪均是故意犯罪，均要求行为人认识到其行为构成或者可能构成犯罪。行为人因上当受骗交付银行卡，因其主观上缺乏犯罪故意，故不能认定其行为构成犯罪。

近期，笔者办理的几起该类犯罪，均因司法机关认定行为人没有主观故意而撤案。

目前，关于帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪关于主观明知的认定，主要依据2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、2021年《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见二》）、《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(2022 年)（以下简称《会议纪要》）。

2019年《解释》第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）交易价格或者方式明显异常的；

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

（七）其他足以认定行为人明知的情形。

2021年《意见二》第八条第一款 认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。

2022年《会议纪要》第一条 关于帮助信息网络犯罪活动罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪”的理解适用。

认定行为人是否“明知”他人利用信息 网络实施犯罪，应当坚持主客观相一致原则，即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、 提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售“两卡”的次数、张数、个数，以及行为人的供述等主客观因素，同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定。司法办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知；也要避免简单客观归罪，仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定明知。特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的，要根据在案事实证据，审慎认定“明知”。

在办案过程中，可着重审查行为人是否具有以下特征及表现，综合全案证据，对其构成“明知”与否作出判断：（1）跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”的；（2）出租、出售“两卡”后，收到公安机关、银行业金融机构、非银行支付机构、电信服务提供者等相关单位部门的口头或书面通知，告知其所出租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪，行为人未采取补救措施，反而继续出租、出售的；（3）出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡，继续出租、出售的；（4）出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封，又帮助解封，继续提供给他人使用的；（5）频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（6）事先串通设计应对调査的话术口径的；（7）曾因非法交易“两卡”受过处罚或者信用惩戒、训诫谈话，又收购、出售、出租“两卡”的等。

收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。但有相反证据的除外。

对于主观“明知”认定，我们可以看出从2019年《解释》出台之后出现了从比较宽泛到逐渐趋于客观理性的变化。尤其是2022年《会议纪要》最后强调“同时，还应当注重宽以济严，对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生，特别是其中被胁迫或蒙骗出售本人名下“两卡”，违法所得、涉案数额较少且认罪认罚的，以教育、挽救为主，落实“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策，可以依法从宽处理，确保社会效果良好”，使得司法机关在“主观明知”的认定上更加谨慎。也有利的遏制了帮信类犯罪的飙升。

笔者代理的几起案件，均是在案件进入检察机关审查起诉后，通过申请调取证据，提交相关证明材料，主动出击，证明行为人主观上没有认识到其行为构成犯罪，甚至能够证明行为人也是因为被骗才为犯罪分子提供了“帮助”。检察机关通过审查证据，听取辩护人的意见之后，将案件退回公安机关进一步补充侦查，最终公安机关作出终止侦查的决定。

律师简介

吴明远律师，山东众成清泰律师事务所合伙人，德州所管委会副主任，刑事业务部主任。毕业于山东警察学院，2012年通过公务员招录考试在某公安局工作6年，在职期间办理了大量刑事案件，积累了丰富的实战办案经验。从事律师职业以来，专注于刑事辩护与代理、企业法律顾问、刑事合规业务。尤其在经济犯罪、知识产权犯罪的辩护与代理积累了自己独特的办案技能技巧。办理了多起有影响力的案件，使多人成功不起诉、终止调查、取保候审或被判处缓刑。

经典案例：

马某某被指控参加黑社会性质的组织罪，经过辩护，最终法院认定该罪不成立；

陈某被指控非法拘禁罪，经过辩护，最终检察机关作出不起诉决定；

李某被指控涉嫌诈骗罪，诈骗金额100余万元，经过辩护，最终检察机关作出不起诉决定；

李某涉嫌假冒注册商标罪，经过辩护，最终检察机关作出不起诉决定；

宋某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，经过辩护，最终检察机关作出不起诉决定；

刘某涉嫌非法持有枪支罪，经过辩护，最终检察机关作出不起诉决定；

张某涉嫌销售假冒注册商标罪，经过辩护，最终检察机关作出不起诉决定；

许某被指控涉嫌恶势力犯罪，经过辩护，公安机关最终决定对许某取保候审并终止了对许某的调查。

孙某涉嫌帮助信息网络犯罪，经过辩护，公安机关撤销案件

杨照霞，法学学士，2022年通过法律职业资格考试。现任山东众成清泰（德州）律师事务所专职律师，始终以“受人之托，忠人之事”作为自己的法律信念，以脚踏实地的步伐真干实事。以提升自己的学习力、分析力，为当事人提供满意的法律服务。

业务专长：擅长处理劳资纠纷、合同纠纷等民商事案件、刑事案件

相关资质：高级企业合规师

联系方式：15965777211（同微信）